2011.4.9  高雄律師-楊岡儒律師

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上次談到，因為友人詢問『中醫』與『傳統民俗療法』方面之規範與認定，

兔寶寶律師其實在這方面也有一些彙整與意見的書論，

但是考量整體書論之完整，所以之後才準備陸續發表。

謹然先向大家報告，『傳統民俗療法』的範疇，

除其治療之方式上，涉及違法與具危險性之外，

實務上，有時甚至與詐欺取財之行為會相結合。

（例如：診療後，結合命理之說，以指導方式，諭令患者購買健康藥品（食品））

以下謹然先引用最高法院99年度台上字第5490號刑事判決，首先來談論，

未取得中醫資格（密醫）違法診療，

其醫療行為具有之『繼續犯』性質，

並且基於『醫療調查證據之嚴謹性』，

由最高法院撤銷原判決，發回原審法院續行審理之案例。

（註：最高法院所為之『撤銷』及『發回』，係基於調查之嚴謹，再啟調查程序；宜注意並非完全駁斥原審見解，客觀上其不當醫療行為具體情形可能更嚴重之。）

◎最高法院99年度台上字第5490號刑事判決（中藥商違法診療）

比對見解：【醫療法專欄(14)】中藥商於出售中藥時，有無替買藥之病患注意診斷病情之義務疑義

祝福大家安好與吉祥如意

楊岡儒律師  敬筆

2011.4.8.PM.11.39

【實務上重要裁判】：

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五四九０號

上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官

被　　　告　甲○○

上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國

九十七年九月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二六五四

號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第七七

七九號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

    理  由

本件原判決認定被告甲○○是台北市○○街○○巷○○弄○○號

一樓「○○堂藥行」負責人，未取得合法醫師資格，竟自民國九

十五年四月起至同年 七月二十一日 止，在上址及台北市○○○路

○段一巷一弄附近名為「○○園」建築物內，為成年女子甲女（

姓名年籍詳卷）等不特定民眾從事把脈、問診、開立處方箋及針

灸等醫療行為，擅自執行醫療業務。被告從事上述中醫醫療業務

時，原應注意施行艾草溫灸有一定的穴道部位、時間療程及溫度

控制，擅自使未具備醫藥專業知識之人自行為之，有致人受傷的

危險，依當時情形能注意及之，卻疏未注意，而於九十五年六月

二十一日取艾草使甲女帶回自行溫灸，甲女不具醫藥專業知識，

將艾草放在下腹部，再點火燃燒艾草自行從事溫灸醫療行為，未

為適當的時間、溫度控制，致下腹部皮膚二處二級燙傷，形成水

泡，又以針挑破併發細菌感染，造成下腹部2.52公分及1.51公分

二處傷口等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯

關係從一重仍論處被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務

罪刑。固非無見。

惟查：(一)、醫師法第二十八條所稱之「醫療業務」，指以繼續之

意思，反覆執行醫療行為之社會活動而言，屬繼續犯。故未取得

合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，其犯罪行為之完成須繼續

至行為終了時為止。原判決認被告擅自執行醫療業務至九十五年

七月二十一日止，如果無誤，其犯罪行為即完成於刑法九十五年

七月一日修正施行之後，自應適用修正後刑法之相關規定，無比

較新舊法之問題。詎原判決竟依刑法第二條第一項前段規定，依

修正前刑法第四十一條第一項前段定其所處徒刑易科罰金之折算

標準，自有適用法則不當之違法。(二)、科刑判決所認定之事實，

與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違

背法令。卷查被告坦承未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務

之時間約自八十八年起至九十六年間止（見第一審卷第八二頁）

，且警員會同台北市政府衛生局於九十六年五月二十五日搜索上

址，仍扣得被告所有違法從事醫療業務之各項器物。以上事證倘

若非虛，被告似執行醫療業務至九十六年間某日止。原判決認定

至九十五年七月二十一日止，顯與卷內證據不相適合，有證據上

理由矛盾之違失。本件實情如何，仍待調查釐清，以期適法。上

訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因

。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判

決如主文。

中    華    民    國  九十九  年    九    月    二    日