2011.3.22 高雄律師-楊岡儒律師（選編）

最高法院判例：72年台上字第5811號

要旨：

第一審檢察官雖係以加重竊盜之罪名起訴，但第二審檢察官提起第三審上訴，仍應以其上訴所爭執之罪名，為非刑法第六十一條所列各罪之罪名，（註解：目前依照刑事訴訟法第 376 條）始得為之。

本件依檢察官上訴書之所載，對於原審論處被告普通竊盜之罪名，毫未爭執，僅就依法不得上訴第三審而與竊盜罪具有牽連關係之無故侵入住宅部分，指摘原審就該部分未予判決（實則欠缺追訴要件），難謂已符合第三審上訴之法定要件。又告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為追訴之條件，本件被告無故侵入住宅部分，既未經被害人合法提出告訴，自屬欠缺追訴之要件，則檢察官就竊盜之犯罪事實起訴，其效力應不及於無故侵入住宅部分，自無審判不可分原則之適用。原審就欠缺追訴要件之無故侵入住宅部分，未併為審判，自無上訴意旨所指已受請求之事項未予判決違法之可言，該部分因非起訴效力之所及，原判決理由對此原毋庸加以說明，亦與所指理由不備之違法不相當。

【關鍵字；Keypoint；Keywords】：審判不可分原則、告訴乃論、欠缺追訴要件。

【附錄法規】

刑事訴訟法第 376 條  

左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。

一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。

二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。

三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。

四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。

五、刑法第三百四十二條之背信罪。

六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。

七、刑法第三百四十九條第二項之贓物罪。

刑法第 61 條  

犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑

仍嫌過重者，得免除其刑：

一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。但第一百三十

    二條第一項、第一百四十三條、第一百四十五條、第一百八十六條、

    第二百七十二條第三項及第二百七十六條第一項之罪，不在此限。

二、第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。

三、第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。

四、第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。

五、第三百四十二條之背信罪。

六、第三百四十六條之恐嚇罪。

七、第三百四十九條第二項之贓物罪。